一（yī）、职务行（háng）为的判定（dìng）

　　在司（sī）法实践（jiàn）中，经（jīng）常会（huì）遇到（dào）以“职务行（háng）为（wéi）”抗辩（biàn）的问（wèn）题（tí）。由于法律规定，如果当（dāng）事人的行为系职务行为时，其（qí）后（hòu）果由法人承担，所以“职（zhí）务（wù）行为”涉及（jí）到诉讼当（dāng）事人和法律后果的承担（dān）问（wèn）题。因（yīn）此，对于（yú）当事人“职务行为”的认定相当（dāng）重要。

　　职务行为通常是指工作（zuò）人（rén）员（yuán）行使职务的行为，是履（lǚ）行职责的活动，与工作人员的（de）个人行为（wéi）相对应。

　　判（pàn）断一个人的行为是否属于职务行为，一般来说可（kě）以从以下四个方（fāng）面把（bǎ）握：

　　1、行为（wéi）人的行为（wéi）是否（fǒu）获得（dé）经营（yíng）者的授（shòu）权，其与经营者之间（jiān）是否存在雇佣（yòng）关系；

　　2、行为（wéi）人的行为是否发生在工作（zuò）时间和（hé）工作场所；

　　3、行为人（rén）的行（háng）为是（shì）否（fǒu）以经营者的名义或（huò）身份实施；

　　4、行为人的行为与职务是否（fǒu）有内在的联（lián）系。

　　那么，到底如何来区分（fèn）“职务行为（wéi）”与“非职务行为”呢？这主要应从行为人在法人中的地（dì）位来（lái）区分：

　　（一（yī））、法（fǎ）定代表人的职务代（dài）表行为：

　　《中华（huá）人（rén）民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或（huò）者（zhě）法人章程的规定（dìng），代表法人从事民事活（huó）动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以（yǐ）法人名义从事的民事活动，其法律后果（guǒ）由（yóu）法人承受。法（fǎ）人章（zhāng）程（chéng）或者法人（rén）权（quán）力机构对法定代表人（rén）代表（biǎo）权（quán）的限制，不得对抗善意相对人。”职务代表行为（wéi）和一般代（dài）理行（háng）为最大的区别在于“授权”问题上（shàng）：代理人为代理行（háng）为时的（de）代理（lǐ）权通常须经被代理人的具体性授权或（huò）常规性授权，且程序性限制（zhì）较（jiào）为严格；而法定（dìng）代表（biǎo）人（rén）的（de）代表权由法（fǎ）定或章程规定，一般（bān）无（wú）需（xū）单独授权程序。

　　鉴于法定代表人在（zài）法人中所担任职务的特殊性，以及代表（biǎo）行为无需法人单独授权的特性，外部（bù）交易（yì）相对人更易对其“当（dāng）然（rán）有（yǒu）权（quán）性”产生（shēng）信赖（lài）基（jī）础，并基（jī）于此信赖判断与之（zhī）进行交易。区分法定代表人是职务（wù）行（háng）为（wéi）还是个人行为（wéi），一般来说可从以上几个方（fāng）面进（jìn）行认定：

　　1、法（fǎ）定代表人以（yǐ）谁的名义实（shí）施行为；

　　2、法定代（dài）表人的（de）行为是否经过机构授权（quán）；

　　3、法定（dìng）代表人的行为是否超出了（le）机（jī）构（gòu）的授权；

　　4、法定代表人行为（wéi）所（suǒ）产生的利益归属谁享有。

　　综合上述几个方面，主要还（hái）是法定代（dài）表人在对外民事行为中（zhōng）是否表明（míng）了其特（tè）殊的身份（fèn），只要是以法人的名义从事的民事行为，就应当认定（dìng）为职务行为,如果相对方（fāng）希望（wàng）和法定代（dài）表人个（gè）人发生关系，应当拒绝法定代表人（rén）特殊身份的表明（míng）。

　　（二）、其他（tā）工（gōng）作（zuò）人员的职务代理行为（wéi）：

　　法人工作（zuò）人员的职务（wù）行为可分为内部行为和外（wài）部（bù）行为（wéi），内部（bù）行为主要（yào）包括公司日常（cháng）管理和运（yùn）行的行（háng）为，外部行（háng）为（wéi）是指与（yǔ）法（fǎ）人相对人进行（háng）交易和交往的行为，主要（yào）表现（xiàn）为（wéi）与相对人磋商、签订及履行合同等（děng）行（háng）为。其他人员代（dài）表法（fǎ）人（rén）从事（shì）职务代理（lǐ）行为，必须依法人的授权，与相对交易人发生的法律关系才由法（fǎ）人承（chéng）担后果。当（dāng）然，职（zhí）务（wù）代理行为与（yǔ）普通的代理行为并不相同，这主要表现在相对人在交易过程中进行“外观判断”时（shí）所需（xū）持（chí）有的（de）“注（zhù）意程度”不同：对于职务代（dài）理行为，因代（dài）理（lǐ）人（rén）与法人之间存在着劳动雇佣关系，较容易（yì）使相对人对代理人是否具（jù）备充（chōng）分代（dài）理权形成误判。

　　《中华（huá）人民共和国民（mín）法总则》第（dì）一百七十条规定：“执行法人或者（zhě）非法人组织（zhī）工作（zuò）任务的（de）人员，就（jiù）其职（zhí）权（quán）范围内的事项（xiàng），以法（fǎ）人或者非法人组织的名义实施民事法律行（háng）为，对法人或者非法（fǎ）人组织发生效力。法人或者非法（fǎ）人组织对执（zhí）行其工作任务的人（rén）员职（zhí）权范围的限（xiàn）制，不（bú）得对抗善意相对人。”由此可见（jiàn），《中华人民共和国民法总则（zé）》将职（zhí）务行为明确定性为（wéi）代（dài）理的一种，而且（qiě）对职务行为的认定更加宽泛，毕竟要求职务代理行为在职权范围内的（de）可操作性，显然比单位明确的授权大（dà）得多（duō）。

　　最高人民法（fǎ）院在四川省仁寿县新意（yì）建筑劳务（wù）有限公司、四（sì）川中州建设工程有限公司建设工（gōng）程（三）、非法人授权的个人（rén）行为：

　　无论是职（zhí）务行为还是代（dài）理（lǐ）行为，其法律（lǜ）后果均（jun1）由法（fǎ）人承担（dān）。但现（xiàn）实生（shēng）活中也存（cún）在着无权代理的情（qíng）形，如果行为人的行为得（dé）不到法人的追认，那（nà）么由此产生的法律后（hòu）果只（zhī）能由行为（wéi）人个人承（chéng）担。但是，就法（fǎ）律（lǜ）的立（lì）法（fǎ）本意（yì）来讲，还是要（yào）最大限度地保护善意相对人的合法利（lì）益，规定（dìng）了“表见代理制度”，表见代理的（de）代理人所（suǒ）实施的行为也属（shǔ）职务行为。

　　所（suǒ）谓表见代（dài）理，是（shì）指（zhǐ）虽然行为人（rén）事实上无代理权，但相（xiàng）对人（rén）有（yǒu）理由认为（wéi）行为人有代（dài）理权而与其（qí）进（jìn）行法律行为，其（qí）行为的法律后果由被代理人承担的代理。

　　认证。表（biǎo）见代理（lǐ）的类型（xíng）主（zhǔ）要包（bāo）括：

　　1、授权表示型：本人以书面、口（kǒu）头或（huò）者其（qí）他形式直接或间接向相对（duì）人表示已经授权（quán）而（ér）实（shí）际上未授权，相对人依赖本人的（de）表示而（ér）与（yǔ）行为人进行的交易行为;本人将其具有代理权证明意义的（de）文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的（de）名义从事（shì）民事（shì）活动，相对人对此信（xìn）赖（lài）而进行的交易；本人知道他（tā）人（rén）以自己的名义实施（shī）民事行为而不作否认表示的；允许他人作为自己（jǐ）的分支机（jī）构（gòu）进行活动。

　　2、权限逾越（yuè）型：本人对代理权作了某些限制却（què）未（wèi）在委托（tuō）授权书中显现，或者（zhě）本人先予授（shòu）权后又加以限制，但代理人仍按原（yuán）来授权（quán）从事活动（dòng），相对人对此并不知情;本人委托授（shòu）权（quán）不明（míng），而客（kè）观情况又能使（shǐ）善（shàn）意相对人误信行为（wéi）人有代（dài）理权。

　　3、权限延续型:代理期（qī）间（jiān）届满或代理事务完成后的代理（lǐ）；本（běn）人撤回委（wěi）托后的代理。

　　二、合同（tóng）纠纷中“情势变更”原则的适（shì）用条件

　　1、由于无法预料的（de）自（zì）然环境变化的影响导致合（hé）同目的无（wú）法实现，若继续履行合同则必（bì）然造成一方当事人取得全部合同收益，而另（lìng）一（yī）方当（dāng）事（shì）人承担全（quán）部（bù）投资损失，受损方当事人（rén）请（qǐng）求变更合同部分条（tiáo）款的，人民（mín）法院应当予以支持（chí）。

　　2、是否属于情势变更还是（shì）商业风险（xiǎn），需要参照合同约定（dìng），并从可预见性、归责性以（yǐ）及产生后果等方面进行分析（xī）。

　　3、情势变更原则适用的前提是存在合（hé）同成立后客观（guān）情况发（fā）生变化的情形，当事人对合同履行有预判的（de），应为正常商业风险（xiǎn）。

　　4、在合同履行过程中发（fā）生的客（kè）观（guān）情况变化，当事人（rén）对如何继（jì）续（xù）履行合同进行了明确约定，表明当事人对合同履行（háng）过（guò）程中发（fā）生的有（yǒu）关变（biàn）化以及由（yóu）此带来的（de）影响已经作（zuò）出判（pàn）断并（bìng）就相关事宜（yí）的（de）变更达成了合意（yì），当事人一方再行（háng）主张适用（yòng）情势变更原则的，不予（yǔ）支持。

　　5、因政（zhèng）府政策的调整（zhěng），导致不（bú）能继续履行（háng）合同或者不能实现合同目的，属于（yú）合同当（dāng）事人意志之外的客观情况（kuàng）发生重大变化的情（qíng）形，应当适用情势变更原则。

　　6、在缔约时对于合同的交易（yì）价格明知，对交易中的实际付出（chū）有明（míng）确的预期，不存在无法预（yù）见之（zhī）情形（xíng），不能主张适用情势（shì）变更原则。继续（xù）履（lǚ）行合同是否显失公平并（bìng）不能简单（dān）以合同签订（dìng）时的（de）价格与合同履行时的价格（gé）进行纵向比较。

　　7、合同签订背景发（fā）生变化，但当（dāng）事人在诉（sù）前未协商变更或者解除合同，且（qiě）双（shuāng）方还共（gòng）同为继续履行合同准备，在诉（sù）讼中（zhōng）主张依据情势变更原（yuán）则要求（qiú）解除合（hé）同的，不予支持（chí）。

　　8、合（hé）同已经对的（de）市场风险（xiǎn）承担条款（kuǎn）作出约定，说明双方当事（shì）人已预见（jiàn）到市场风险，履行过程中出现的变化，属于正常的商业风险，不适用情（qíng）势变更原则。

　　9、要慎重适（shì）用情势（shì）变（biàn）更原则，要（yào）将（jiāng）当事人对（duì）市场价格走（zǒu）势判断失误造成的损失与不（bú）可抗（kàng）力因素相区分。

　　三（sān）、关于给付诉讼的（de）九个（gè）实务问题（tí）

　　给付诉讼是（shì）当事人（rén）请求被（bèi）告（gào）履（lǚ）行（háng）一定（dìng）公法义务（wù）的诉（sù）讼，其（qí）前提是行（háng）政机关具有法律明（míng）确规定的职责和义务，其拒绝（jué）履行、拖延履行违反（fǎn）了法律的规（guī）定（dìng）或其自身职（zhí）权（quán）的要求，此时，原告可诉请人民法院判令被告履行；法（fǎ）院经过（guò）审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限（xiàn）内履行（háng）。

　　1、法定职责是（shì）指（zhǐ）法（fǎ）律（lǜ）明确规定的、直接（jiē）解决行政管理相对人诉求的（de）职责，不包括（kuò）上（shàng）级（jí）行政机关（guān）对下级行政机（jī）关、本（běn）级人民政（zhèng）府（fǔ）对所属工作部门（mén）的（de）层级（jí）监督、协调等内部管理职（zhí）责。

　　2、法定（dìng）职（zhí）责是指对（duì）特定的行政相对（duì）人承担具体的作为（wéi）义务，被告没有履行相关义务，从而（ér）造成该行（háng）政相对人人身（shēn）、财产损害的情形，而不是抽象、普遍（biàn）意义上（shàng）的法定职责。

　　3、履职诉讼中（zhōng）应（yīng）当恪守职责法定要求（qiú），请求行政机关（guān）履行法定职责（zé）必须以（yǐ）该（gāi）行政机关具有（yǒu）法定职责为前提。

　　4、请求履行法定（dìng）职责（zé）之诉中，请求行（háng）政机关（guān）作（zuò）出的（de）只能是具有外部效（xiào）力的（de）调整（zhěng）。

　　5、起诉要求被告履行法（fǎ）定（dìng）职责，起诉人应当提供证据初（chū）步证（zhèng）明其（qí）享有（yǒu）相应的合法权益、行（háng）政机关具有相关法（fǎ）定职责。公（gōng）民、法人（rén）或者（zhě）其他组织向人民法（fǎ）院（yuàn）起诉（sù）时，应当提供（gòng）其符合起诉条（tiáo）件的（de）相应的证据材料。提起不履行法定职责诉讼，起诉人应当（dāng）提供证据初步证明其享有（yǒu）相应的（de）合法权益，行政机关（guān）具有相应的法定职责义务。不能初步证明的，起（qǐ）诉不（bú）符合法定条件（jiàn）。

　　6、“向（xiàng）一个有管辖权的行（háng）政机关提出”是（shì）提起履行（háng）法定职（zhí）责之诉（sù）应当具备的条（tiáo）件。

　　7、给付（fù）请（qǐng）求权不仅（jǐn）限于法律文件的规定，并且（qiě）提起给付之诉也需要具备一定（dìng）的起（qǐ）诉条件（jiàn）。例如，如果一般给付之诉涉及金钱给（gěi）付内容，请求（qiú）金（jīn）钱给（gěi）付的金额（é）须已获确（què）定（dìng）；如果须（xū）由（yóu）行政机关事（shì）先作出一个行政（zhèng）决定核（hé）定（dìng）给付内（nèi）容，则应经由提起一个履行（háng）法定职责之诉实（shí）现其权利要求。提起给付之诉也应遵守期限规定，如果期（qī）限届满同样也会丧失诉权。

　　8、被告明（míng）显不（bú）具有法定职责（zé）的不作（zuò）为之诉可（kě）迳行裁（cái）定驳回起诉（sù）。提起履（lǚ）行职责之诉，对于原告（gào）来讲，需具有实（shí）体法上的请（qǐng）求权基础；对（duì）于被告来（lái）讲，需具有（yǒu）相（xiàng）应（yīng）的法（fǎ）定职责。原告是否具有（yǒu）请求权基础、被告是否具有相应（yīng）的法定职责，固然可以在实体审理中查明，但在事实情况（kuàng）和（hé）法律状况非常明显的情况下，亦可以（yǐ）迳行裁定驳回起（qǐ）诉，没有必要仅仅因为“拒绝”了一个没有实体法上（shàng）请求权基（jī）础的申（shēn）请而使一个明显不（bú）具有法定职责的行政机关卷进诉讼（sòng）当中。

　　9、履行法定职责之诉应当（dāng）结（jié）合“裁（cái）判时机”决定（dìng）判决内容。所（suǒ）谓裁判时机成（chéng）熟，意味着作出这样一个具体的、全面满足（zú）原（yuán）告诉讼请求的判决所依赖的所有（yǒu）事实和法律上的（de）前提都已具备。如（rú）果“案件事证尚未（wèi）臻明确”，或者“尚需被告（gào）调查或者裁（cái）量”，就属于裁判时机不成熟。

　　四（sì）、把“微信”当证（zhèng）据

　　1.电子数据属于（yú）“其他能够（gòu）证明借贷法律关（guān）系存在（zài）的证据”范畴

　　根据《最（zuì）高人民法院关（guān）于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（shì）》第116条第（dì）2款、第3款：“电（diàn）子数（shù）据是指（zhǐ）通过电子邮件、电子数据交（jiāo）换、网上（shàng）聊天记（jì）录、博客（kè）、微博客、手（shǒu）机（jī）短信（xìn）、电子签名、域（yù）名等形成或者（zhě）存储在电子（zǐ）介质中的信息（xī）。存储（chǔ）在电子介质中的录音资料（liào）和影像资（zī）料，适用电子（zǐ）数据的规（guī）定。”可（kě）知，电子数据（jù）在日常生（shēng）活（huó）中（zhōng）具体表现为电子邮（yóu）件、网上聊天记录、博（bó）客、微博客、手机短信、电子签名、域（yù）名（míng）等形成（chéng）或者存储在电子介质（zhì）中的信息（xī）。存储（chǔ）在电子介质中（zhōng）的（de）录音资料和影像资（zī）料，适（shì）用电子数（shù）据（jù）的规定。具体到民间借贷纠纷（fēn）案件中，作为证明借贷（dài）关系存在的电子数（shù）据则集中表现为电子邮件、网（wǎng）上聊天记录、博客（kè）、微博（bó）客（kè）、手机短（duǎn）信等形成或（huò）者存储在（zài）电子介（jiè）质（zhì）中（zhōng）的信息（xī）以及（jí）存储在电子介质中的录音资料和影像资料（liào）。由于电子数据一经形成便始（shǐ）终保持最初（chū）、最原始的状态，能（néng）够客观真实（shí）地（dì）反映事物（wù）的本来面貌，可（kě）长期（qī）无损（sǔn）保存，随时反复重现。相对（duì）于物证易因周（zhōu）围（wéi）环境的改变而改变属（shǔ）性，书证（zhèng）易（yì）损（sǔn）毁（huǐ）和出现笔误，证（zhèng）人证言易被误传、误导、误记或带有主观性，电子数据则更（gèng）具客观性和稳（wěn）定（dìng）性。但必须注意的是电子数据具有易（yì）破（pò）坏性。电子数（shù）据使用电（diàn）磁介质，储存的数据修（xiū）改简单且不易留下痕（hén）迹，一旦黑客入侵系统、盗用密码，操（cāo）作人员出现（xiàn）差错，供电系统（tǒng）和（hé）网络出现故障、病毒等（děng），电子数据（jù）均有可（kě）能被轻（qīng）易地盗取、篡改甚至销毁（huǐ），难以（yǐ）事（shì）后追踪和复原。

　　因（yīn）此（cǐ），根据电子数据容易被篡（cuàn）改的特性，人民法院在审查电子数据（jù）时应该（gāi）把电子数据的真实性尤其是其是否（fǒu）被篡改作为审核重点。当然（rán）与前面关于视听资料的论述一样，只要当事人提供了证明（míng）借贷关系存在（zài）的电子数据（jù），就可被视为《最高人民法院（yuàn）关于审（shěn）理（lǐ）民间借贷案（àn）件适用（yòng）法律若干问题的（de）规定（dìng）》的“其他能够（gòu）证明借贷法律关系（xì）存在的证据（jù）”。

　　2.根（gēn）据微信记录形成的方式，微信证据分（fèn）为文字微（wēi）信（xìn）记录、图（tú）片微信记录、语音微信记录、视频微信记录。

　　(1)文（wén）字（zì）微（wēi）信（xìn）记录（lù）。包（bāo）括与微（wēi）信好友聊天（tiān）、微信朋友圈（quān）发布的文字（zì）以及（jí）公众微信号发布的文章等以文字形式存在的信（xìn）息。此类记录是微信中最常见也是最多的内容（róng），例如（rú）常见的“微（wēi）信借（jiè）条”。文字记录通过手机截屏（píng）、拍照、导出等方式都可（kě）以提取与固定（dìng）。

　　(2)图片微信记录。包（bāo）括（kuò）与（yǔ）微信好友聊（liáo）天（tiān）过（guò）程（chéng）中，发表（biǎo）微信朋友圈（quān）时（shí）和（hé）公众微信号（hào）发布时（shí）转载、制作、拍摄的图片以（yǐ）及（jí）使用的各类表情，图（tú）片、表（biǎo）情所表达的意思（sī）通常要放置到整个（gè）聊天记录、文章中去理（lǐ）解，通常不同（tóng）的使用者所（suǒ）表达（dá）的意思均（jun1）不同，有时（shí）可能不存在任何意义，办理保全公证时一定要将图片与其他记录整体进（jìn）行公证，不（bú）建议单独（dú）对图片（piàn）进行保全公证。

　　(3)语（yǔ）音微信记录。包括与微（wēi）信好友聊天、微信朋友圈（quān）发布的语音以及公众微信号发布的文章（zhāng）等以语音形式存在的信（xìn）息。语音功能是近几年（nián）各大通讯工（gōng）具设计的新型功能，通过发送语音的方式代替文（wén）字（zì）编辑，交流更加便捷。与文字微信记（jì）录相比，一个是存（cún）在（zài）形式上（shàng）不一（yī）样，另一个更重要（yào）的不同是通过分辨（biàn）、鉴定语（yǔ）音中的声音（yīn）来确定使（shǐ）用者（zhě）身份。

　　(4)视频微信记录。包括与微信好友（yǒu）聊天过程中，发表微信朋友（yǒu）圈时和（hé）公众微信号发布时转载、制作、拍摄的（de）视频。视频具有直观反映事实的作（zuò）用，通常使用者自行拍摄的视频更（gèng）有证（zhèng）明力，转载或者制作的（de）视频因为不知（zhī）道原始出（chū）处或者有后（hòu）期编（biān）辑的（de）痕迹，通常证明力不如自行拍摄的，在办理保（bǎo）全公证（zhèng）时，要注意对（duì）视（shì）频（pín）形成方（fāng）式的审查。对（duì）此类微信（xìn）记录宜采（cǎi）取刻录的方式提取和固定证据。